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创新与限定:专利池的反把持规制

2016-05-17    作者:    阅读数:17,913

本文荣获二〇一四年度现实功效奖一等奖
                                                        创新与限定:专利池的反把持规制
                                                                    张白沙*

    择要:专利池在科技成长的进程中起到了鞭策科技的传布、贸易化、创新等效力,但随之也能够或许或许或许带来限定解除相干市场合作、停止创新的负面影响。我国在《反把持法》中对学问产权的滥用做了归纳综合性的规制,同时,在2015年,由国度工商行政办理总局颁发的《对制止滥用学问产权解除、限定合作行动的划定》,对专利池中潜伏的滥用学问产权行动停止了规制。本文从专利池滥用行动中能够或许或许或许触及的相干市场及评价专利池反把持合法性的阐发准绳动手,参考差别国度的划定,对专利池在各个相干市场中能够或许或许或许发生的限定合作行动停止阐发学习及响应的反把持规制。
    关头词:专利池;限定合作;反把持规制;相干市场界定;入池准绳;FRAND准绳

    在科技成长日月牙异的明天,各行业、特别是电子通讯、生物医药行业的成长愈来愈受控于各类分离的专利权,或各行业标准,“技术专利化、专利标准化、标准予可化” 的趋向在技术麋集型行业中愈演愈烈。专利池处置了“专利灌丛(patent thicket)”题目,经由进程整合互补专利、解除差别专利间的操纵妨碍、下降买卖本钱,使各类专利能连系操纵从而鞭策新产品、技术的成长,但同时专利池会引发必然的限定合作题目。现今比拟胜利的专利池均为外洋的专利池,但经由进程专利池滥用学问产权的案件屡有发生。2002年由本国厂商为成员的DVD专利池对操纵该专利池的出产商收取高额专利允许费率,对我国DVD出产企业组成严峻冲击,在此案件后我国慢慢起头正视专利池在学问产权中的首要性,并认识到须要操纵反把持法以限定滥用学问产权的景象。在2008年失效的《中国国民共和国反把持法》对学问产权把持行动做出了准绳性的划定,在2015年,在国度工商行政办理总局颁发的《对制止滥用学问产权解除、限定合作行动的划定》中,我国对专利池的反把持规建造出了相干划定。本文会对专利池在反把持法方面的规制停止学习,以追求对合作、创新、专利权人合法好处都有益的反把持法处置计划。

    1反把持法视线中的专利池
    1.1学问产权、反把持法和专利池
    学问产权在实质上说是一种排他的权力,经由进程付与专利权人必然的排他权力以取得收益、鼓励创新,但这类独有的权力维护的是私家的好处,有能够或许或许或许会呈现滥用的景象并限定市场的自在合作;而反把持法的主旨便是要维护市场的自在合作,维护的是大众的好处。是以能够或许或许或许经由进程反把持法,限定学问产权排他性权力的滥用,以追求排他权力和自在合作之间的最大均衡。
    当某种商品、技术的出产、操纵须要连系一种以上的专利,那末在此进程中一个专利就会妨碍其余专利的操纵,若要取得一切与该商品、技术相干的专利,出产商就必须取得全数专利权人的允许,不然就有能够或许或许或许组成侵权,是以组成“专利灌丛”景象,同时允许用度昂扬,呈现允许用度叠加(royalty stacking)的景象。只要浩繁专利权人彼此受权、或受权给第三方,该商品、技术能力得以出产、操纵的,专利池就应运而生了。专利池是指“两个或两个以上的专利权人彼此间穿插允许或配合向第三方允许其专利的联营性和谈安排,偶然也指这类联营和谈安排下的专利调集。” 其实质是“专利权人抛却各自具备的排他性专利权力的配合和谈,即两个或以上专利权人在其专利权规模以内,为了彼此受权或配合向第三方受权而赞成抛却其专利的排他权。” 按照《对制止滥用学问产权解除、限定合作行动的划定》第十二条第四款,专利池又称为“专利联营”,“是指两个或两个以上的专利权人经由进程某种情势将各自具备的专利配合允许给第三方的和谈安排”。
    1.2专利池的效力
    专利池经由进程处置“专利灌丛”、允许用度叠加等题目,能对产品出产、技术创新、花费者福利带来必然水平的效力。对“专利灌丛”,专利池断根须要触及多项专利商品的专利妨碍,使彼此妨碍或互补的专利能连系在一路,方便专利更遍及地操纵。如在美法律王法公法令部和美国公允贸易委员会在2007年结合宣布的《反把持法令和学问产权:鞭策创新和合作》(下称“《鞭策创新和合作》”)中提到,专利池能带来多种效力,包罗削减技术标准化进程中的套牢(“hold up”)题目或敲竹杠(“hold out”)题目, 以削减产品标准化中的阻力。同时专利池有益于削减在专利应用中的买卖本钱,处置允许用度叠加的题目。取得专利池的允许很能够或许或许或许比零丁与每一个专利权人商量告竣专利允许和谈的本钱低,经由进程专利池的个人允许,专利池的成员和第三方能够或许或许或许取得“一站式”的浩繁专利允许,允许体例疾速方便。 别的,买卖本钱的削减也表此刻专利侵权胶葛的削减,一方面专利池中包罗了妨碍专利的景象下,操纵专利的出产企业可避免侵权诉讼危险;别的一方面,就专利池自身而言,若操纵了自力专家评价入池专利的须要性,能够或许或许或许削减对专利池中专利须要性的胶葛。是以专利池对技术传布、创新是有益的。
    1.3专利池的限定
    固然在专利池能够或许或许或许为科技产品的推行和创新起到庞大的鞭策感化,但同时它也会带来对合作的负面影响。由于专利池是由各个专利权人经由进程和谈配合组建而成,而专利权是属于私权,其专有属性具备自然的排他性和把持性,结合起来的专利权有能够或许或许或许按捺市场合作。专利池触及大批专利,各个专利权人在相干市场中凡是都是具备合作干系的运营者,其结合有能够或许或许或许组成运营者之间的同谋,从而限定解除相干市场的合作。《鞭策创新和合作》以为,比拟起能够或许或许或许进步效力、下降价钱、由互补性专利组成的专利池,全数由替换专利组成的专利池更有能够或许或许或许侵害社会福利。 专利池有能够或许或许或许保护有用的专利,有用的专利被归入池中,并一并允许给第三方,被允许报酬了避免诉讼及维系与专利池的干系,也只能志愿接管。别的,专利池另有能够或许或许或许赞助建立私家的技术标准,池中的专利权人能够或许或许或许以其技术建立起一个私家标准,是专利池的市场安排位置进一步加强。美国反把持法令机构对专利池给合作的影响首要斟酌两方面,一个是专利池中横向运营者的协同业动,别的一个是专利池对效力的抑建造用。
    对第一个方面,由于浩繁专利持有人都是同一或干系行业的运营者,他们组成某一特定专利池时,专利池为其供应了信息互换及同谋的平台。专利池成员结合商定的允许用度,有能够或许或许或许削弱下流商品市场的价钱合作。若池中专利是彼此替换而不是互补的,由于贫乏了替换专利的合作,有能够或许或许或许致使终究商品价钱的下跌。同时,专利池为池中成员的同谋供应了方便,经由进程该专利池,成员能够或许或许或许互换包罗订价、营销、研发等敏感信息。是以,《对制止滥用学问产权解除、限定合作行动的划定》第十二条第二款明白了“专利联营的成员不得操纵专利联营互换产量、市场别离等有关合作的敏感信息,告竣《反把持法》第十三条、第十四条所制止的把持和谈。”
    对第二个方面,因浩繁的专利持有人都插手了某一专利池,在池中的专利调集有能够或许或许或许对技术的进一步创新成长期妨碍感化。如专利池和谈中商定,为了同享专利功效,池中成员间对各项专利的彼此允许用度极低,则某些成员有能够或许或许或许从其余成员的专利中搭便车,这些景象城市冲击运营者对创新投资的主动性。同时,对专利池中技术的成长,若专利权人不能自力地将该技术受权给第三方,或回授给专利池的允许用度不公道,这也会影响专利权人研发创新的能源。
    2专利池中触及的相干市场
    在考量专利池对市场合作组成的影响时,起首该当肯定专利池组成的限定合作题目能够或许或许或许触及的相干市场。按照《中华国民共和国反把持法》第十二条第二款,相干市场是“指运营者在必然期间内就特定商品或办事(以下统称商品)停止合作的商品规模和地区规模”。是以通俗来讲,相干市场分为商品市场和地区市场。另本国务院反把持委员会宣布的《对相干市场界定的指南》第三条第五款划定:“在技术贸易、允许和谈等触及学问产权的反把持法令任务中,能够或许或许或许还须要界定相干技术市场,斟酌学问产权、创新等身分的影响。”美国在1995年由法令部和联邦贸易委员会宣布的《学问产权允许的反把持指南》(下称“《反把持指南》”)中,对学问产权有关的反把持题方针相干市场的品种别离为商品市场、技术市场和创新市场。 欧盟也有不异的别离,包罗相干技术市场和相干创新市场。
    2.1相干技术市场
    在专利池触及的反把持题目中,对技术的合作及其限定最为紧密亲密相干,是以亚彩会登录起首会商的是专利池中触及的相干技术市场。如上述《对相干市场界定的指南》第三条第五款中,我国对学问产权的反把持题目中明白划定了存在要界定相干技术市场的能够或许或许或许性,以肯定相干技术在何种规模和水平内能够或许或许或许彼此替换。《对制止滥用学问产权解除、限定合作行动的划定》第三条第二款中,对相干技术市场的划定是“由操纵学问产权所触及的技术和能够或许或许或许彼此替换的现有同类技术之间彼此合作所组成的市场。”在界定相干技术市场时,通俗来讲操纵的根基体例有须要/供应替换法、SSNIP测试法,如经由进程察看被允许技术的价钱发生小幅度但延续的增添时,被允许人能够或许或许或许转向其余技术的市场规模。
    2.2相干商品(下流)市场
    专利池在应用的进程中会组成某种产品/办事,相对相干技术市场,专利池的贸易化功效凡是表此刻其财产链的下流,是以在专利池的反把持题目中,其相干商品市场首要表此刻其下流市场中。作为反把持法学习中的一个根本题目,相干商品市场的界定在《对相干市场界定的指南》中有响应的具体划定,亚彩会登录在此不再累述。鄙人文的阐发中,对相干商品市场中的限定合作行动,亚彩会登录偏重阐发专利池在应用进程中对下流产品市场发生的题目。
    2.3创新市场
    创新市场是指间接发生技术创新的研发市场。固然创新市场在我国的反把持法中并不明白别离出一个品种,但在美国、欧盟的反把持法系统中都有划定。创新市场首要考查的是企业间此刻的行动对将来的创新合作是不是有影响,这些企业可否经由进程各类体例(如归并、企业联营、或专利池等)妨碍研发的速率或产量,从而使市场上的创新产品更少而价钱更高。 创新市场加倍偏重于将来或潜伏的合作,这对技术疾速更新的行业(如信息通讯、信息技术行业)非常首要。是以,在《工商行政办理构造制止滥用学问产权解除、限定合作行动的划定》收罗定见稿中,国度工商总局拟对创新市场停止了界定:“运营者之间就某一规模中将来新技术或新产品的学习开辟停止合作所组成的市场”。 可是该条目在终究失效的《对制止滥用学问产权解除、限定合作行动的划定》未被归入此中,有概念以为是由于创新市场在现实和现实中均存在较大争议,同时其首要在运营者调集有应用,是以《对制止滥用学问产权解除、限定合作行动的划定》不零丁划定创新市场。 可是在与学问产权有关的反把持案件中,亚彩会登录仍须要按照《对相干市场界定的指南》中所说起的创新身分,对创新市场停止权衡。
    综上,按照上述分类,专利池在限定合作的行动别离发生在相干技术市场、相干商品(下流)市场和创新市场。
    3专利池的反把持阐发准绳
    对专利池引发的限定合作行动,在肯定了相干市场后,还须要会商的题目是对专利池相干行动,在反把持阐发时合用自身守法准绳(illegal per se rule)仍是公道准绳(rule of reason)。
    自身守法准绳是指某些限定合作的行动一旦做出,不管行动人的念头及结果,即被以为是守法,而通俗来讲,“自身违律例则只合用于有限的景象——大要也便是价钱牢固、横向的地区或客户别离、光秃秃的分歧谢绝买卖、转售价钱坚持和某些搭售安排。” 而公道准绳,是指在评价合作行动时,要斟酌行动的所带来的效力,权衡该行动侵害合作的影响,从而判定该行动是不是限定、解除合作。“通俗而言,专利池是按照公道规制来处置的,并且大大都景象下是合法的。” 可是,若是专利池是方便同谋,妨碍新合作者的进入并固订价钱的,则有能够或许或许或许被以为自身守法,如Zenith Radio案 中,法院以为专利池是合作者之间订立的、限定专利权人不得将自身的专利允许给其余人的和谈,这个排他性和谈被以为是自身守法。美国在这方面的规制跟着时候的推移也有变更。在美国1995年《反把持指南》中,若是穿插允许或专利池安排是为了到达光秃秃的固订价钱或市场别离的方针时,则会被以为是自身守法。 在2007年的《鞭策创新和合作》中,美国的法令机构通俗会接纳公道准绳来检查专利池,由于总的来讲,法令机构以为专利池是能带来断根堆叠的专利和使专利产品能更快进入市场的效力。 是以,鄙人文对专利池中涉嫌限定合作的题目停止阐发时,亚彩会登录更偏向于操纵公道准绳停止阐发,而操纵公道准绳也对专利池的法令实务有更大的现实意思。在《对制止滥用学问产权解除、限定合作行动的划定》中,我国的立法对专利池的限定合作行动停止公道阐发,对组成《反把持法》第十三条、第十四条所制止的把持和谈,能够或许或许或许按照《反把持法》第十五条划定取得宽免,而对专利池的滥用市场安排位置行动,在法令进程中,反把持法令机构也会对合法来由停止考量。
    4专利池对相干技术市场的限定和规制
    4.1专利池对相干技术市场合作的限定
    4.1.1替换性专利
    若专利池的池中专利包罗了彼此替换的、具备合作性的、而不是互补的专利,就有能够或许或许或许对相干技术市场的合作组成限定。由于池中成员通俗都是具备横向干系的运营者,彼此之间具备合作干系,有益用专利池来消弭彼此之间合作的经济鼓励。 若专利池含有替换性专利,具备合作性专利的持有人之间不合作,被允许人不能在这些合作性专利中作出挑选,致使专利费率的全体下跌, 同时该专利池很有能够或许或许或许成为运营者固订价钱的东西,是花费者蒙受更高的价钱。如美国的Summit-VISX案中,一个专利池中有两种能够或许或许或许彼此替换的专利技术,而在那时的市场上唯一这两种该用处的专利技术。在这个专利池中,池中成员不得单独对外允许其具备的专利,并且能够或许或许或许制止专利池将池中专利允许给第三方。美国公允贸易委员会以为该专利池的实质是价钱牢固和谈,并号令闭幕该专利池。 是以,通俗以为,含有替换性专利的专利池会成为一个价钱牢固的机制,替换性专利之间的合作就会被消弭,从而妨碍了相干技术市场的合作。
    4.1.2有用专利
    专利池中含有有用专利也会组成对相干技术市场合作的限定。由于专利权是一个合法的排他性权力,有用专利并不含有这类合法的排他性,若有用专利、或已跨越有用期的专利也被归入池中,相称于对这个不排他权力的技术付与了排他的权力,限定了本来应存在的技术合作。别的,若是专利池的允许体例凡是接纳打包允许的情势,并且专利池经由进程限定性条目限定被允许人对专利效力提出质疑,还将会组成搭售等限定合作的行动。
    4.1.3敏感信息互换
    专利池作为一个调集浩繁专利的平台,在设立、营运的进程中有能够或许或许或许打仗到池中成员的敏感信息。因池中成员有能够或许或许或许在同一相干市场中互为合作者,则专利池自身会成为企业躲避彼此间合作的平台,如停止价钱牢固、限定产出等行动,同时还会影响下流市场、乃至是经由进程躲避各自产品创新研发合作而影响创新市场。
    4.2相干的规制
    4.2.1入池专利的互补性、有用性
    为避免专利池中含有替换性专利及有用专利,专利池的入池准绳中包罗了入池专利的互补性和有用性。
    专利池中的专利彼此依靠,具备差别的功效感化、并且必须配合操纵能力制作出某产品的专利可被视为互补专利。互补性专利组成的专利池能够或许或许或许带来效力,特别是在此中某一专利若不插手专利池,会妨碍产品的出产,由于配合允许会下降允许费率,使花费者能享用更低的价钱。美国在《鞭策创新和合作》中指出,专利池阐发的此中一个要点,被允许人操纵的池中专利是互补的仍是替换的,同时在何种水平上的互补和替换。
专利的有用性也是对专利池反把持规制的首要准绳。美国在良多专利池的贸易检查函(如MPEG-2、3C DVD、6C DVD、3GPP等)、及《鞭策创新和合作》中均夸大了入池专利的有用性。
    而在现实操纵中,有些专利池会将未决专利(正在请求专利但还未取得核准的技术)归入池内,固然未经专利终究有能够或许或许或许成为有用专利,但将未决专利归入专利池也会引发限定合作的题目。 OECD以为,如具备市场安排位置的运营者会请求大批的、环绕在其原有专利四周的、品质不佳的专利,组成“同谋进入妨碍(collusive entry deterrence)”或“专利浩繁布局(patent flooding)”,以阻却合作敌手进入相干市场或逼迫合作敌手将其颇具代价的专利以避收费的情势允许给上述运营者,解除或限定了合作。是以,入池专利的有用性对专利池的合规相当首要。
    4.2.2非排他性
    通俗以为,专利池中专利除经由进程专利池允许给第三方,还该当能够或许或许或许在池外停止自力的允许,由于池中的专利若是具备排他性,能够或许或许或许会对科技创新组成限定。固然排他的专利池能够或许或许或许经由进程一揽子的允许减低买卖本钱,并且有能够或许或许或许吸收其余具备互补性专利的专利权人入池,但其依然能够或许或许或许组成对创新的按捺。若池中专利长短排他性的,那末这些专利有能够或许或许或许成为别的一个合作性标准、产品的组成局部,从而增进创新和合作。在良多颠末检查的专利池(MPEG-2、3C DVD、6C DVD)中,池中的专利均为非排他性的,专利权人仍保留在池外受权允许的权力。
    4.2.3敏感信息互换限定
    为了避免专利池成为专利权人停止同谋的平台,专利池的敏感信息必须要赐与限定,现有的专利池都设置了提防机制以确保敏感信息不在池中成员之间停止传布。如MPEG-2专利池设有自力允许办理人来办理从池中成员中搜集来的信息;而在DVD 3C和DVD 6C中,固然由一个专利权人担负专利池的办理人,但池中成员之间设置了防火墙以隔绝彼此之间的敏感信息互换。
    5专利池对相干商品(下流)市场的限定和规制
    除限定相干技术市场的合作外,专利池另有能够或许或许或许限定其下流商品市场的合作,专利池能够或许或许或许经由进程把持和谈、或其市场安排位置的体例,请求其买卖相对方按照其前提为或不为某种行动或停止买卖,使下流商品市场合作僵化。
    5.1专利池对相干商品市场合作的限定
    5.1.1把持和谈限定
    专利池经由进程把持和谈,能够或许或许或许牢固下流产品价钱、限定产量、别离市场、转售价钱坚持等,限定下流市场的合作。此中,经由进程横向和谈到达的限定下流市场合作结果,与下面阐述的对相干技术市场的限定是一脉相承的。专利池成员经由进程专利池停止同谋,专利池可作为互换敏感信息的平台,削减鄙人流商品市场中的合作。别的一方面,专利池也能够或许或许或许和下流出产商告竣纵向的把持和谈,如转售价钱坚持。这里亚彩会登录偏重阐述专利池经由进程纵向和谈对下流市场停止限定的行动。
    在反把持法通俗现实中,转售价钱坚持一向是争议比拟大的限定行动之一。通俗来讲,纵向限定是运营者与其凹凸流买卖方之间的限定合作和谈,因其限定的是品牌内的合作,相对横向把持和谈,其有能够或许或许或许有必然的效力,限定合作的结果也不会像横向和谈的严峻。转售价钱坚持是限定了经销商的订价自在,每一个经销商不能自立订价,使品牌内的合作削弱,花费者没法取得更低的价钱。而若是相干市场中首要的运营者都操纵转售价钱坚持,则有能够或许或许或许组成网络效应,终究致使品牌间价钱牢固的横向把持和谈。但转售价钱坚持也有能够或许或许或许发生必然效力,如经由进程保障经销商的利润从而进步售前售后办事的品质和水平,或避免搭便车的行动。列国反把持法法令构造对转售价钱坚持的立场也在不断地成长变更。如在美国,法院从1911年的Dr. Miles案件转售价钱坚持认定为自身守法,到2007年的Leegin案接纳公道准绳阐发并从中产失效力,申明美国在转售价钱坚持中合用更多的经济阐发体例。而欧盟的立场又差别,对转售价钱坚持中的最高价钱坚持合用公道准绳,但对最廉价钱坚持和固订价钱坚持都是属于自身守法的规模。在我国,发改委作为法令构造对转售价钱坚持在迩来多个案件中都是接纳自身守法的立场,但法院在强生案中对转售价钱坚持又接纳了公道准绳的阐发体例。以上对转售价钱坚持的立场在亚彩会登录斟酌专利池对下流的转售价钱坚持中都是极其首要的。因专利池通俗来讲是会产失效力的,是以对专利池的转售价钱坚持(包罗最廉价钱坚持)应接纳公道准绳阐发。
     5.1.2滥用市场位置限定
     专利池对下流商品市场的限定合作另有能够或许或许或许经由进程专利池成员滥用市场安排位置来实行。“专利权具备市场气力是专利法方针完成的须要手腕”,由于专利法明白了专利权人能够或许或许或许把持操纵其缔造发现的专利,包罗发出研发的投资和取得必然的收益,经由进程对其价钱、产量的节制,专利权人不可避免地具备操纵市场气力的能力。 专利池因其调集了某种技术或产品的大批专利,是以能够或许或许或许具备必然的市场安排位置,而这类景象在专利池触及某一标准化技术时会愈甚。专利池滥用市场安排位置的行动包罗搭售、太高的专利允许费率、价钱轻视等行动。如在《对制止滥用学问产权解除、限定合作行动的划定》第十二条第三款中,对专利池的滥用市场安排位置行动停止了罗列:“具备市场安排位置的专利联营办理构造不合法来由,不得操纵专利联营实行以下滥用市场安排位置的行动,解除、限定合作:(一)限定联营成员在联营以外作为自力允许人允许专利;
(一)限定联营成员在联营以外作为自力允许人允许专利;
(二)限定联营成员或被允许人自力或与第三方结合研发与联营专利相合作的技术;
(三)逼迫被允许人将其改良或研发的技术独有性地回授给专利联营办理构造或联营成员;
(四)制止被允许人质疑联营专利的有用性;
(五)对前提不异的联营成员或同一相干市场的被允许人在买卖前提上实行差别报酬;
(六)国度工商行政办理总局认定的其余滥用市场安排位置行动。”
     专利池通俗是一揽子允许,比起通俗单一的专利受权允许来讲,专利池作为专利的调集有搭售包罗非须要专利、跨地区专利、有关专利、池外专利及有用专利的能够或许或许或许。在曩昔,遍及的概念以为专利池在一揽子允许以外,允许专利池成员保留个体允许的权力。而在U.S. Philips v. ITC案中,对仅供应专利池一揽子允许的行动以为不具备反合作性。2007年的《鞭策创新和合作》中提到了专利池局部允允许以或许坚持池中专利的须要性并削减搭售所带来的效力,但更正视专利池这个全体带来的下降买卖本钱的效力,以为“通俗景象下,若是专利权人保留其自力对外允许的权力,同时专利池的设计是增进合作的,谢绝专利池的局部允许不会引发合作题目。” 即《鞭策创新和合作》对专利池的一揽子允许才采用了允许的立场。是以在评价上述几种专利池搭售行动必须权衡其带来的效力和限定合作的结果,综合权衡其肯定其是不是守法。
    专利池另有能够或许或许或许对池中的专利收取太高的专操纵度,是由于专利池具备了相干市场安排位置后,对专利允许用度的计较体例有按件计较,而不是按照发卖价钱的百分比计较,致使专利费率不按商品的市场价钱动摇,致使在某些景象下专利费率畸高。别的,专利池在允许的进程中有能够或许或许或许在同一专利上对差别的被允许人收取差别的专利允许费率,从而影响下流市场的合作。
    5.2 相干的规制
    5.2.1入池专利的须要性
    对应专利池能够或许或许或许的搭售行动,入池专利的须要性对建立反把持合规的专利池相当首要。“入池专利的须要性凡是是指放入专利池中的专利对实行相干技术(或技术标准)而言是必不可少的。” 是以,须要专利必须与相干的技术或产品有间接的干系,若是是有其余专利能够或许或许或许替换的专利凡是不会被以为是须要专利。同时,即便不存在替换专利,若是该专利不是完成该技术所须要的,也不能被以为是须要专利。有概念以为,将一个专利对实行某一技术标准是不是是须要作为标准,能够或许或许或许有用地判定该专利对专利池来讲是不是还存在替换专利。
    既然专利的须要性如斯首要,那末该当若何认定一个专利是不是为须要专利?美国对几个专利池的须要性检查操纵了几个有差别的标准,而法院判例对须要专利的界定也与法令机构的标准有差别。在MPEG-2的检查函中,须要专利是指按照某一标准规格制作产品时,技术上所须要的专利;而在DVD专利池的检查函中,须要专利除上述技术上须要的专利,还包罗了现实操纵中(或经济上)须要的专利。 而在U.S. Philips v. ITC案中,对应非须要专利的界定,法院以为是“仅当存在‘贸易上可用’的替换性技术”能力被以为长短须要专利。至此,须要专利的规模进一步扩展,有能够或许或许或许涵盖至对实行技术制作产品非必需的,但不“贸易上能够或许或许或许”的替换性技术。固然,专利的须要性还须要按照科技成长的变更赐与不断地检查,一个现有科技水平部属于须要的专利在将来能够或许或许或许已变成非须要专利。
    5.2.2FRAND准绳
    专利池运营中的一个规制准绳长短轻视性准绳,即“FRAND”(公允、公道、非轻视,或称RAND)准绳。该准绳请求专利池不得无端谢绝允许,专利池的允许用度必须公道,同时对差别的被允许人不得以差别前提停止允许,该准绳在很大水平上规制了上述专利池操纵其市场安排位置而实行的如太高专利允许费率、价钱轻视等行动。同时,操纵FRAND准绳的专利都是某项标准化技术中的须要专利(standards-essential patents/SEPs),由于FRAND能够或许或许或许保障有须要的被允许人操纵该标准须要专利时不会遭到妨碍。
     但明白地界定FRAND准绳绝非易事,如若何判定作甚公道的允许费率、非轻视的准绳涵盖规模有多大等。肯定专利允许费率依个案而言会大有差别,其取决于该专利的代价、专利的数目、该行业的利润率和制作本钱和全部市场的状态,但FRAND要处置的是界定“公道”的标准。今朝比拟风行的概念是“公道”的允许费率该当是在该专利成为标准化技术之前,由专利权人和被允许人在自力而公允的前提下停止协商(in an arm’s length negotiation)而肯定。 另有别的一种概念是要周全考量该标准化技术或产品的代价而决议允许费率。 美法律王法公法院也有相干案例,罗列了15个在“假设协商”中斟酌的身分以评价肯定专利侵权侵害补偿案件中“公道的专利费率”。
     而对公道专利费率的检查,FRAND准绳是专利费率一向以来的传统准绳,最近几年来美法律王法公法令机构的立场有所改变。在2007年之前,美国以为“专利池收取的专利费该当仅占出产本钱充足小的比例,不然就能够或许或许或许鄙人流市场带来反合作的影响。” 现实中,专利允许费率凡是不跨越专利产品净售价的5%。 但在2007年宣布的《鞭策创新和合作》中,美国的法令机构通俗不会评价专利池设定的专利费率的公道性,对专利池的检查更多的调集在专利池的建立、及其布局——包罗池中成员的和谈刻日,是不是使专利池成员在相干市场有能力进步价钱或限定产出。 对费率凹凸的题目,其概念改变为即便“专利费率为下流产品价钱组成的首要局部,也并不必然引发限定合作的耽忧,必须要有其余同谋的证据提交给法令机构,才会停止进一步的查询拜访。”
    而对非轻视性这一点,传统的概念是专利池在对外允许时不得以专利权为手腕妨碍新进入者,不得因差别的被允许人收取差别的允许费率、不得私设限定特定被允许人操纵某项专利的划定等。但在《鞭策创新和合作》中,美法律王法公法令机构以为不能因对差别的被允许人(如池内成员和池外被允许人)收取差别的专利费率就推定该行动是限定合作的,反合作结果是须要按照个案景象考量…… 在U.S. Philips v. ITC案中,法院以为:“具备须要专利和非须要专利的专利权人完整有来由就其须要专利请求市场能够或许或许或许接管的任何专利费,而将非须要专利收费允许。” 是以,非轻视准绳该当被狭义地懂得为仅对潜伏的下流合作者停止轻视性允许才予以制止,而不是狭义的价钱不分歧就制止,不然RAND许诺就会变成以相对分歧的条目想一切潜伏被允许人允许的僵化条目。 由此看来,对专利池的订价题目,偏离了之前被遍及接管的FRAND准绳。
    6专利池对创新市场的限定和规制
    专利池对创新市场的限定在良多方面城市表现,如在相干技术市场中,运营者同谋商定各自技术成长的时候、标的目的,以避免研发的技术间接合作,除对相干技术市场的限定外,对潜伏的创新市场也有负面影响。但对创新市场影响最为较着的是专利池允许中的回授条目。
     6.1专利池对创新市场合作的限定:回授条目
     专利回授是指专利权人和被允许人在允许和谈中同等志愿地商定,原专利权人有权力用被允许人在对原专利权人的专利技术作出改良后的新技术,即被允许人的改良技术反向允许给原专利权人供其操纵。 专利回授有必然增进合作的结果,特别是在该回授的专利并非排他性地回授给专利池/原专利权人。专利回授有益于相干的专利技术在操纵的进程中由被允许人停止技术革新,同时避免被允许人在操纵了该专利后操纵该革新专利停止敲竹杠,有益于保障原专利权人的贸易好处。但若是对该条目不加限定,则会因回授的前提为收费、廉价或排他性而伤害被允许人对技术创新的主动性,从而限定的创新市场的合作。
     6.2相干的规制
     在《鞭策创新和合作》中对专利回授的条目提出的规制请求是限定专利回授的规模,将其限定为①专利池中现有专利的创新,②原专利的规模必须限于须要专利,确保新入池的专利为互补专利,和③回授的专利必须为非排他性,被允许人有权将该回授专利受权允许给其余第三人。只要如许严酷限定的专利回授能力削减对专利池发生反合作影响的耽忧。
     7论断
     专利池对技术的操纵、传布、推行是一个有用的运行形式,能够或许或许或许下降买卖本钱、断根妨碍专利,能发生必然的效力。但专利权因其实质特点具备排他的性子,加上专利池是浩繁专利的调集,更轻易引发把持题目。本文从专利池触及的相干市场起头,阐述专利池限定合作行动的阐发准绳,而后按照每一个相干市场会商限定行动及其规制,但愿能给处置与专利池相干的反把持实务的从业职员有必然的启迪。